'Hamile' adayın iş başvurusunu kabul etmeyen şirkete 7 bin TL ceza!

'Hamile' adayın iş başvurusunu kabul etmeyen şirkete 7 bin TL ceza! 'Hamile' adayın iş başvurusunu kabul etmeyen şirkete 7 bin TL ceza! Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurumu, iş başvurularında örnek teşkil edecek bir karara imza attı.

'Hamile' adayın iş başvurusunu kabul etmeyen şirkete 7 bin TL ceza!
22 Eylül 2021 Çarşamba 11:43

Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurumu, iş başvurularında örnek teşkil edecek bir karara imza attı. Türkiye'nin önde gelen labaratuvarlarından birisi, iş başvurusunda bulunan bir adayın hamile olduğunu öğrendi. Bunun üzerine, şirket, adayın iş başvurusunu red etti ve hamile olduğu için kendisiyle çalışamayacağını bildirdi. Hamile aday ise, bu durumu Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurumu'na taşıdı.

Firma ise, labaratuvarın çalışmalarının büyük kısmını covid-19 ile ilgili testler oluşturduğunu bu nedenle, adayın hamile olduğunun öğrenilmesi üzerine iş başvurusunun kabul edilmediğini bildirdi.

Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurum ise, bu savunmayı yeterli bulmadı. Ve firmaya ayrımcılık yaptığı gerekçesiyle 7 bin lira para cezası verilmesine hüküm altına aldı.

Kurum kararında şu görüşlere yer verdi:


".... 6701 sayılı Kanun'un 6. maddesinin üçüncü fıkrasına göre "İs,veren veya is,veren tarafından yetkilendirilmis, kis,i, istihdam bas,vurusunu gebelik, annelik ve c,ocuk bakımı gerekc,eleriyle reddedemez." Somut başvuruda, bütün hususlar bir arada değerlendirildiğinde; muhatap firmanın yazılı görüşünde laboratuvar teknisyeni olarak işe alınacak başvuranın hamile olması nedeniyle işe alınmama gerekçelerinin genel ve dayanaktan yoksun olduğu ve kesin sonuçlar sunan olgulara dayanmadığı değerlendirilmiştir. Bu yönde açıklama yapılmadığında, genel ifadelerle ayrımcılık iddiasının reddedilmesi yeterli kabul edilmemelidir.
Dolayısıyla cinsiyet temelinde ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine kanaat getirilmiştir...."

Kararın Tamamı ise şöyle:

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Kuruma yapılan başvuruda başvuran özetle; . Laboratuvar ile iş görüşmesi sağladığını, ilgili şirketten işe alındığına dair e-posta aldığını, ancak bu süreçte gebe olduğunu öğrendiğini ve şirketi bilgilendirdiğini, bunun üzerine şirketin kendisiyle çalışmayacağını bildirdiğini, ilgili şirketten uygulamanın düzeltilmesini talep etmesine rağmen kendisine cevap verilmediğini, bu nedenle de hamile olması sebebiyle işe alınmadığını iddia etmektedir.

II. İNCELEME SÜRECİ


A. Başvuranın iddiaları ve Muhatabın Açıklamaları

2. Başvuru 15.10.2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru formu ve ekleri üzerinde yapılan ön incelemede, başvurunun esas incelemesinin Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Birimi tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Birimi tarafından esas incelemesi gerçekleştirilen başvuruda sıralanan iddialar şu şekildedir:

a. Başvuran, 10.09.2020 tarihinde . Laboratuvar ile iş görüşmesi yaptığını,

b. 15.09.2020 tarihinde ise iş başvurusunun kabul edildiğine dair muhatap firmadan e-posta aldığını ve işe başlamak için gerekli evrakların hazırlanıp en geç 17.09.2020 tarihine kadar iletilmesi gerektiğinin belirtildiğini,

c. Bu süreçte gebe olduğunu öğrendiğini ve 16.09.2020 tarihinde firmaya gebe olduğunu bildirerek, kendisi açısından çalışmanın sorun teşkil etmeyeceğini ifade ettiğini,

d. İlgili firmanın gebeliği öğrenmesi üzerine kendisini işe almaktan vazgeçtiğini ve bunun üzerine firmaya hamilelik sebebiyle ayrımcılık yapıldığına ve durumun düzeltilmesi gerektiğine dair 16.09.2020 tarihinde e-posta gönderdiğini; ancak kendisine cevap verilmediğini, iddia etmektedir.

5. 6701 sayılı Kanun'un 18'inci maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca ihlal iddiasına

muhatap . Laboratuvar'dan başvuranın iddialarıyla ilgili olarak yazılı görüş talep edilmiştir. Muhatap, yazılı görüşünü 30.10.2020 tarihinde Kurumumuza iletmiştir. Alınan yazılı görüşte yer alan açıklamalar şu şekildedir:

a. Başvuru sahibinin işe alınmama sebebinin tamamen sağlık ile ilgili olup kendisinin bu konudaki iddialarının yanlış olduğunu,

b. Şirketin laboratuvar hizmetleri alanında Avrupa, Asya, Afrika ve Güney Amerika kıtalarında faaliyet gösteren, çok uluslu bir yapının Türkiye ayağını oluşturduğunu ve birçok din, dil, ırka mensup personelin eşitlik ve kardeşlik duygusu ile çalıştığını,

c. Firmanın küresel yönetim kuralları gereği ayrımcılık hususuna özellikle dikkat edildiğini ve bütün şubelerde ortak bir yönetim anlayışının benimsendiğini,

d. Sağlığın, insan hayatı ve insan haklarının korunmaya değer en temel öğesi olduğunu, işe alım sürecinde de buna dikkat edilerek, başvuranın hamile olduğunun öğrenilmesi üzerine sağlık hakkı gözetilerek laboratuvarda çalışmasının isabetli görülmediğini,

e. Pandemi sürecinin anne bebek sağlığına dikkat edilmesi gereken özel bir dönem olduğunu,

f. Firmanın halihazırda en büyük iş yükünü COVID-19 testlerinin oluşturduğunu, bu sebeple firma bünyesinde çalışan doktor, teknisyen ve idari personellerin de içerisinde bulunduğu birçok çalışanın virüs sebebiyle sağlıklarını kaybettiğini,

g. Pandemi döneminde gebe bir kadının sağlık laboratuvarında çalışmasının uygun olmadığını, bu süreçte gebe kalan bir çalışanının istifası sonucunda tazminatının ödendiğini ifade etmektedir.

6. 6701 sayılı Kanun'un 18'inci maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca muhataptan alınan

yazılı görüş başvurana iletilmiş ve yazılı görüş talep edilmiştir. Başvuran, yazılı görüşünü e-posta aracılığıyla 23.11.2020 tarihinde Kurumumuza iletmiştir. Başvuran başvuru dilekçesindeki iddialarını yineleyerek ... Laboratuvar'ın yazılı görüşünde yer alan ifadelerin asılsız olduğunu, öncelikle iş başvurusunun kabul edilip gerekli belgelerin talep edildiğini; fakat hamileliğini bildirdikten sonra işe alınmadığını ifade etmiştir. Buna ek olarak, pandemi sürecinde bir işte çalışmanın kendisi için sorun teşkil etmediğini, ayrıca gebelik haricinde de laboratuvar ortamında çalışmanın her halükarda sağlık açısından riskli olduğunu ve ayrıca mesleği laboratuvar teknikeri olan bir kişinin alternatif bir işte çalışamayacağını iddia etmektedir.

B. Sağlık Bakanlığı' nın Görüşü

7. Başvuruya konu iddiaların bilimsel ve teknik boyutlarını aydınlatmak amacıyla 17.12.2020 tarih ve 16949670-804.01-E.2062 sayılı yazı ile "hamile kadınların pandemi sürecinde diğer bireylere göre daha fazla risk altında olup olmadığı; COVID-19 hastalığının hamile ve bebek sağlığı üzerindeki etkileri, pandemi sürecinde hamile kadınların laboratuvarda çalışmalarının riskleri ve bu risklerin önlenmesi amacıyla tedbir alınıp alınamayacağı" hususlarında Sağlık Bakanlığından görüş talebinde bulunulmuştur. Sağlık Bakanlığı E-13588366-149 sayılı cevabi yazısını 21.01.2021 tarihinde Kurumumuza iletmiştir.

8. Sağlık Bakanlığı, görüş yazısında hamile kadınların pandemi sürecinde diğer bireylere göre daha fazla risk altında olup olmadığı hususunda gebeliğin virütik enfeksiyonlara

TİHEK KURUL KARARI

yakalanma açısından ek risk faktörü olmadığını, ancak hastalığa yakalanan gebelerde olumsuz sonuçlarla karşılaşma riskinin arttığını ifade etmiştir. Bakanlık, gebelerin COVID-19 enfeksiyonuna yakalanma riskinin toplumdaki diğer erişkinlere benzer göründüğünü; öte yandan inflüenza enfeksiyonuna göre COVID-19 enfeksiyonu ile ilgili gebelerdeki çalışmaların henüz yeni ve yetersiz olması nedeniyle ancak ilerleyen dönemlerde yapılacak yeni çalışmalarla bu konudaki kesin bilgilere ulaşılacağını belirtmiştir. Bakanlık; COVID-19 virüsünün hamile sağlığı üzerindeki etkileri hususunda ise, COVID-19'un gebelikte çoğunlukla hafif veya orta derecede grip/soğuk algınlığı benzeri semptomlara neden olduğunu, COVID-19 gelişen gebelerin erken doğum yapmadan iyileştiğini; fakat gebeliğin yanında alt hastalığı olan gebelerde riskin artabildiğini ifade etmiştir. Ayrıca, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen bilgi içeriğinde geçen Ankara Şehir Hastanesi'nin E-72300690-149-1172 sayılı görüş yazısında; 'Gebelik ve doğum; SARS-CoV-2 enfeksiyonuna yakalanma ihtimalini artırmaz. Gebe bireylerde hastalığın semptomları gebe olmayan kadınlara benzer olup, aynı yaş grubundaki gebe olmayan bireylere kıyasla hastalığın klinik seyrini kötüleştirmez. Bilimsel literatür doğrultusunda COVID-19, gebelerin çoğunda asemptomatik ve hafif seyirli olup hastaneye yatırılmadan veya doğum yaptırılmadan iyileşmektedir. Gebelerin sadece %1 -3'ünde yoğun bakım ünitesine yatış gerektiği bildirilmiştir' ifadesi geçmektedir. Hastalık semptomlarının yanı sıra COVID-19'un gebelikte erken doğum veya düşük riskini artırıp artırmadığına ilişkin Bakanlık cevabında farklı görüşlere yer verildiği görülmüş olup hastalığın yeni olması ve konuyla ilgili literatürün kısıtlı olması nedeniyle verilerin yetersiz olduğu, kesin kanaat oluşması için yeni çalışmalara ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Salgın sürecinde hamile olup, aynı zamanda sağlık sektöründe hizmet veren kadınlar bakımından firmaların ek tedbirler almasının gereği üzerine sorulan soruya yanıt olarak, T.C. Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü Covid-19 Bilimsel Danışma Kurulu tarafından 16 Ekim 2020 tarihinde COVID-19 (SARS-CoV-2 enfeksıyonu) "Solunum Sistemı Hastalıklarının Yaygın Olduğu Dönemde Sağlık Kuruluşlarında Gebe Takibı" rehberinde kadın sağlığı ile ilgili hususlar belirtilmiştir. Buna göre, "olası enfeksiyon bulaş riskini azaltmak için sağlık kuruluşunda gerekli enfeksiyon kontrol önlemleri alınmalıdır" denilmekte, gebe sağlık çalışanları için ayrı bir madde bulunmamaktadır. T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan COVID-19 "Erişkin Hasta Tedavisi" Rehberi'nde tüm kuruluşlarda görev yapmakta olan gebe olan/olmayan tüm kişiler için uygun kişisel koruyucu ekipmanların sağlanması ve gerekli kontrol ve hijyen önlemlerinin alınması önerilmektedir.

C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın Görüşü

9. Sağlık Bakanlığından alınan yazılı görüş üzerine araştırmanın derinleştirilmesi amacıyla 20.01.2021 tarih ve E-16949670-804.01-278 sayılı yazı ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığından da başvuruya konu iddialar hakkında yazılı görüş talep edilmiş; Bakanlık, E-41515602-000-403081 sayılı cevabi yazısını 05.03.2021 tarihinde Kurumumuza iletmiştir. Bakanlık görüş yazısında, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesi kapsamında işverenin eşit davranma yükümlülüğü olduğunu ve dolayısıyla cinsiyet veya gebelik nedeniyle bir kadına doğrudan/dolaylı farklı işlem uygulanamayacağını, işverenin çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği

Kanunu'nun 4'üncü maddesine göre çalışma ortamında görev verilirken çalışana sağlık yönünden uygun olan görevlerin göz önünde bulundurulması gerektiğini, aynı Kanun'un 10'uncu maddesine göre ise işyerlerinde risk değerlendirmesi yaparken gebelerin de içinde bulunduğu grupların dikkate alınması gerektiğini, İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğin 9'uncu maddesi kapsamında işyeri hekiminin özel politika gerektiren gruplar arasında sayılan gebeleri yakın takip, bilgilendirme ve koruma yükümlülüğü olduğunu ifade etmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

A. Uluslararası Mevzuat

10. BM Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarihli ve 217 A (III) sayılı Kararı ile kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 2. maddesi, "Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin bu Bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir. (...)" hükmünü; 23. maddesi ise, " 1. Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. 2. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır ." hükmünü haizdir.

11. Anılan Beyanname'nin 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "Anaların ve çocukların özel bakım ve yardım görme hakları vardır. Bütün çocuklar, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olsunlar, aynı sosyal güvenceden yararlanırlar. "

12. 16 Aralık 1966'da BM Genel Kurulu'nda kabul edilen ve Türkiye tarafından 20 Ocak

2003'te onaylanan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (ESKHUS)'nin ilgili maddeleri şöyledir:

Madde 2: (...) "2. Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da ba şka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler."

Madde 3: "Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen bütün ekonomik, sosyal ve kültürel hakları kullanmada kadınlarla erkeklere eşit hak sağlamakla yükümlüdürler. "

Madde 6: "1. Bu Sözleşme 'ye Taraf Devletler, herkesin serbestçe seçtiği ya da kabul ettiği bir işte çalışarak hayatını kazanma fırsatı veren çalışma hakkını tanırlar ve bu hakkın korunması için gerekli tedbirleri alırlar. "

13. BM Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi'nin 1. maddesinde kadınlara karşı ayrım terimi: "kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan

yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlama" olarak tanımlanmıştır.

14. Sözleşme'nin "çalışma hakkı"nı düzenleyen 11. maddesi ise şöyledir: "1. Taraf Devletler istihdam alanında erkekler ile kadınların eşitliğini sağlayacak şekilde kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etmek için kadınlara aynı hakları ve özellikle aşağıdaki hakları tanır: a) Her insanın vazgeçilmez bir hakkı olan çalışma hakkı; b) İstihdam konularında seçim yapılırken aynı ölçülerin uygulanması da dahil, aynı istihdam imkanlarından yararlanma hakkı; c) Mesleğini ve işini serbestçe seçme hakkı, meslekte ilerleme hakkı, iş güvenliğine sahip olma ve hizmet karşılığı imkanlardan ve menfaatlerden yararlanma hakkı ile çıraklık eğitimi, ileri düzeyde mesleki eğitim ve bilgi yenileme eğitimi gibi mesleki eğitim ve yenileme eğitimi alma hakkı; (...) 2. Taraf Devletler, evlilik veya annelik sebepleriyle kadına karşı ayrımcılık yapılmasını engellenmek ve çalışma hakkını etkili bir biçimde korumak için aşağıdaki tedbirleri alırlar: a) Hamilelik veya annelik izni sebebiyle işe son verilmesini ve medeni duruma dayanılarak işten çıkarma şeklinde ayrımcılık yapılmasını cezaya tabi tutarak yasaklar; (...) "

15. Sosyal adaletin ve insan ve işçi haklarının geliştirilip güçlendirilmesi alanında çalışan BM'nin uzmanlık örgütü olan Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından hazırlanan ve istihdam alanında ayrımcılık yasağını düzenleyen 111 No'lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi'nin "Ayırım" tanımına yer veren 1. maddesi şöyledir: "Bu sözleşme bakımından "Ayırım" deyimi; Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, İlgili üye, memleketin, varsa temsilci, işçi ve işveren teşekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istişare etmek suretiyle tespit edeceği, meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı ifade eder. (...) Bu sözleşme bakımından "İş" ve "Meslek" terimleri, mesleki eğitime, bir işe ve çeşitli mesleklere girmeyi ve çalışma şartlarını kapsar."

16. Cinsiyete dayalı ayrımcılık, Avrupa Konseyi (AK) bünyesinde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı (GGASŞ) ile yasaklanmıştır. Ayrımcılık yasağı, AİHS'nin 14. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: "Bu Sözleşme 'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır. "

17. GGASŞ'nin 5. bölümünün "ayrımcılık yasağı" başlığını taşıyan E maddesi şöyledir: "Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi nedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tabi olmaksızın sağlanacaktır. "

18. Şart'ta, kadın ve erkeklerin eşit muamele görme ve çalıştırmada fırsat eşitliği hakkı, çalışan kadınların analığının korunması hakkı ile aile sorumlulukları üzerine kurulu ayrımcılığın yasaklanması ayrıca düzenlenmiştir.

19. Avrupa Birliği bünyesinde ise, istihdama erişim alanında cinsiyet temelinde ve gebelik nedeniyle ayrımcılıktan korunma, 2002/73/EEC Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktlfi ile İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına İlişkin (Yeniden Düzenleme) 5 Temmuz 2006 Tarih ve 2006/54/EC Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Di rekti fi ile düzenlenmiştir.

20. 2002/73/EEC sayılı Direktifin 2. maddesinin 7. bendinde: "92/85/EEC sayılı Direktife göre, gebelik ya da analık iznine ilişkin olarak bir kadının daha aşağı muameleye maruz kalması ayrımcılık teşkil eder. " hükmüne yer verilmiştir.

21. 2006/54/EC sayılı Direktif'in 1. maddesine göre ise, Direktif'in amacı, meslek ve

istihdam konularında kadın ve erkeğe eşit muamele ve fırsat eşitliği ilkesinin uygulanmasını sağlamaktır.

22. Direktifin "tanımlar" başlıklı 2. maddesi ise şöyledir: "2. Bu Direktifin amaçları için, ayrımcılık aşağıdaki hususları kapsar: (...) c) 92/85/EEC sayılı Direktifin anlamı çerçevesinde bir kadına hamilelik veya doğum izniyle ilgili olarak daha az avantajlı davranılması. "

23. Direktif'in 9. maddesinde ise ispat yükü düzenlenmiştir. Buna göre, "Üye devletler ulusal yargı sistemleri doğrultusunda, gerekli tedbirleri alacaklardır. Böylelikle, eşit muamele ilkesi kendilerine uygulanmadığı için haksızlığa uğradığını düşünen kişiler, bir mahkeme veya yetkili bir kuruma doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapıldığını dair gerçekleri ortaya koyabiliyorsa, eşit muamele prensibini hiçbir şekilde çiğnemediğini ispat etmek davalıya aittir. (.)"

B. Ulusal Mevzuat

24. Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (...)"

25. Anayasa'nın 12. maddesi: (...) "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder " şeklindedir.

26. Anayasa' nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi: "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. (...) "

27. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun "Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı 5. maddesi; "İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

(...) İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. (...) İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz. İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesi hükümleri saklıdır. 20'nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.' hükmünü haizdir.

28. 20.4.2016 tarih ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (g) bendine göre; "doğrudan ayrımcılık, bir gerçek veya tüzel kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi " ifade eder.

29. Kanun'un "Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir: "(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir. (2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır. (...) (4) Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür."

30. Kanun'un "ayrımcılık türleri" kenar başlıklı 4. maddesinin 1'inci fıkrasında, ayrımcılık türleri: "a) Ayrı tutma. b) Ayrımcılık talimatı verme ve bu talimatları uygulama. c) Çoklu ayrımcılık. ç) Doğrudan ayrımcılık. d) Dolaylı ayrımcılık. e) İşyerinde yıldırma. f) Makul düzenleme yapmama. g) Taciz. ğ) Varsayılan temele dayalı ayrımcılık. " olarak sıralanmıştır.

31. Kanun'un "İstihdam ve serbest meslek" başlıklı 6. maddesi şöyledir: "(1) İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi; işverenin çalışanı veya bu amaçla başvuran kişi, uygulamalı iş deneyimi edinmek üzere bir işyerinde bulunan veya bu amaçla başvuran kişi ve herhangi bir sıfatla çalışmak ya da uygulamalı iş deneyimi edinmek üzere işyeri veya iş ile ilgili olarak bilgi edinmek isteyen kişi aleyhine, bilgilenme, başvuru, seçim kriterleri, işe alım şartları ile çalışma ve çalışmanın sona ermesi süreçleri dahil olmak üzere, işle ilgili süreçlerin hiçbirinde ayrımcılık yapamaz. (2) Birinci fıkra iş ilanı, işyeri, çalışma şartları, mesleki rehberlik, mesleki eğitim ve yeniden eğitimin tüm düzeylerine ve türlerine erişim, meslekte yükselme ve mesleki hiyerarşinin tüm düzeylerine erişim, hizmet içi eğitim, sosyal menfaatler ve benzeri hususları da kapsar. (3) İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez. (...)"

32. Kanun'un 9. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, Kurum'un, "ayrımcılık yasağı ihlallerini resen veya başvuru üzerine incelemek, araştırmak, karara bağlamak ve sonuçlarını takip etmek" le görevli olduğu düzenlenmiştir.

33. Kanun'un "ispat yükü" kenar başlıklı 21. maddesinde: "Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması halinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir." hükmü yer almaktadır.

IV. DEĞERLENDİRME

A. Kabul Edilebilirlik Yönünden Değerlendirme

34. Kuruluş Kanunu'nun "Başvurular" başlıklı 17'nci maddesinin birinci fıkrasında "Ayrımcılıkyasağı ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek ve tüzel kişi Kuruma başvurabilir" hükmü bulunmaktadır. Bu çerçevede ayrımcılık yasağı ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan S. G. tarafından yapılan başvuruya ilişkin ön inceleme neticesinde konunun, Kurumumuzca esas incelemesi yapılabilecek bir başvuru olarak değerlendirilebileceği sonucuna varılmıştır.

B. Esas Yönünden Değerlendirme

35. Anayasamızın Başlangıç hükümlerinde: "Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" ifade edilmiştir. Buna bağlı olarak, Anayasa'nın 10. maddesinde: "Herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı" düzenlenmiş, Anayasa'nın 12. maddesinde de "temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva ettiği" açık bir şekilde belirtilmiştir. Anayasa'nın 41. maddesine göre de "Aile, Türk toplumunun temeli olup devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alması " bir zorunluluktur.

36. Ayrımcılık yasağı, uluslararası insan hakları hukukunun temelinde yer almakta ve pek çok uluslararası insan hakları sözleşmesinde özel olarak düzenlenmektedir. Bir kimseye cinsiyetine dayanılarak bir hakkın kullanılmasında ya da bir yükümlülüğün yerine getirilmesinde meşru ve makul bir temele dayanmaksızın farklı muamelede bulunulması ise cinsiyet ayrımcılığını oluşturmaktadır. Cinsiyet temelinde ayrımcılık, tehlikeli sonuçları dikkate alınarak, hem uluslararası ve bölgesel insan hakları mekanizmaları aracılığıyla hem de ulusal yasal sistemler içinde yasaklanmıştır. Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği bünyesinde hazırlanan sözleşmeler başta olmak üzere konuya ilişkin pek çok uluslararası düzenlemenin mevcut olduğu görülmektedir. Tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere göre

herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden eşit bir şekilde yararlanma; ayrımcılığın her türüne, şiddet ve taciz uygulamalarına karşı korunma hakkına sahiptir. Bu bağlamda kadınların çalışma hakları olduğu gibi cinsiyet özellikleri gereği anne olma hakları da bulunmaktadır. Kadınlar çalışma haklarını ve sosyal bir önemi de bulunan anne olma haklarını birlikte kullanmak istediklerinde bu nedenle herhangi bir ayrımcılığa uğramamalıdır. Devlet ve toplumu oluşturan tüm kişi, kurum ve kuruluşların anneliğin sosyal önemini de dikkate alarak imkanları nispetinde anneliği ve anneleri koruma, destek olma ve kolaylık sağlama sorumluluğu bulunmaktadır. (Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu'nun 2020/8 sayılı Kararı, para. 50; Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu'nun 2020/176 sayılı Kararı, para.33).

37. Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğini değerlendirmek için öncelikle ayrımcılığa neden olduğu iddia edilen işlemin, eylemin ya da eylemsizliğin amacı ile sonucu arasındaki ilişkiye bakmak gerekmektedir. AİHM'ye göre, bir muameledeki farklılık, "objektif ve makul bir gerekçeye sahip değilse" ya da "meşru bir amaç" izlenmemişse ayrımcılık söz konusudur. (Abdülaziz, Cabales and Balkandali, para. 72).

38. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)'nın Dekker Kararı, kadınların gebelik nedeniyle işe alınmamasına ilişkin en önemli kararlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Başvuranın işin gerektirdiği tüm nitelikleri taşımasına ve işveren tarafından işe uygun aday olarak değerlendirilmesine rağmen, hamile olduğunu işverene bildirmesinin ardından işe alınmamasına ilişkin olan Dekker Kararı'nda ABAD, bir kadının gebeliği nedeniyle işe alınmamasının cinsiyet temelinde doğrudan ayrımcılık teşkil ettiğine ve bu tür bir ayrımcılığın işverenin ekonomik menfaati de dahil olmak üzere diğer menfaatlerle haklı veya meşru gösterilemeyeceğine hükmetmiştir. Bu husus, ABAD tarafından şu şekilde ifade edilmiştir.

"Sadece kadınların hamilelik nedeniyle istihdam talebinin reddedebileceği ve bu tür bir reddin cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık teşkil ettiği gözlemlenmelidir. Hamilelik nedeniyle devamsızlığın finansal sonuçları nedeniyle istihdamın reddedilmesi, esasen hamilelik gerçeğine dayanmalıdır. Bu tür bir ayrımcılık, hamile bir kadını işe alan bir işverenin doğum izni süresince maruz kalacağı mali zararla ilgili gerekçelerle meşru hale getirilemez. " (ABAD, Case C-177/88, Dekker v Stichting VJV (1990), para. 12). Bu çerçevede, ABAD'ın karar hükmü şöyledir:

"Bir işveren, kadın bir adayla sözleşme imzalamaktan çekiniyorsa ve bunun nedeni gebe bir kadını işe almanın yol açacağı olumsuz etkiler, kamu mercileri tarafından belirlenmiş olan çalışmaya uygun olmamaya ilişkin kurallar ve işverenin analık izni süresince karşılaşacağı olası mali kayıpsa bu durum, istihdam, mesleki eğitim, terfi ve çalışma koşulları alanlarında erkekler ve kadınlar arasında eşit muamele ilkesinin uygulanmasını ele alan 76/207 sayılı Direktife aykırıdır."

39. Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu ile emsal görevleri haiz olan Birleşik Krallık Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu' nun (Equality and Human Rights Commission) başvuranın hamile olması sebebiyle ayrımcılığa uğrayarak işe kabul edilmediği yönünde bir kararı mevcuttur. Buna göre, bir kadına tıbbi ve kondisyon testlerinden geçirilmek üzere polis teşkilatı içerisinde iş teklifinde bulunulmuş, kısa süre sonra sekiz haftalık hamile olduğu ortaya

çıkan kadının iş başvurusunun askıya alınacağı bildirilmiş ve bu bildirimden bir süre sonra kendisine dönüş yapılarak tıbbi ve kondisyon testlerini tamamlamadığı gerekçesiyle başvurusunun zamanaşımına uğradığı ve dolayısıyla iş teklifinin geri çekildiği bildirilmiştir. Bunun üzerine Komisyon, Eşitlik Yasası doğrultusunda başvuran açısından doğrudan, söz konusu politikanın diğer kadınlar açısından da ayrımcılık oluşturabileceği sebebiyle dolaylı ayrımcılık yapıldığına karar vermiştir. (Case: X v A Police Force)

40. Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu önceki kararlarında bir kişinin cinsiyeti nedeniyle, daha olumsuz ve haklılaştırılamayan bir muameleye maruz bırakılmasının ya da yalnızca gebe olması nedeniyle, istihdama erişiminin ve işe alınmasının engellenmesinin, hem ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, hem de ulusal hukukumuz tarafından yasaklandığını belirtmiştir. Zira, gebelik veya annelik nedeniyle kadınlara, çalışma yetenekleri bakımından benzer olan diğer başvuru sahipleri veya çalışanları ile aynı şekilde muamele edilmesi gerekmektedir. Bir işveren, işinin önemli işlevlerini yerine getirebildiği sürece gebelikle ilgili durumu nedeniyle bir kadını işe almayı reddedemez. (Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu' nun 2020/8 sayılı Kararı, para. 73, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu' nun 2020/176 sayılı Kararı, para. 36)

41. Somut olayda, başvuranın gebe olması nedeniyle işe alınmaması kapsamında cinsiyet temelinde doğrudan ayrımcılık iddiası mevcuttur. Başvuran dilekçesinde, kiminle ne tarihte görüşme gerçekleştirdiğine ve görüşme içeriğine dair detaylı bilgi vermiştir. Başvuru dilekçesinin eklerinden, muhatap firmada kalite uzmanı olarak görev yapan Y. Ş. tarafından 15.09.2020 tarihinde gönderilen e-postada, başvurana işe başlangıç için gereken belgelerin en geç 17.09.2020 tarihine kadar iletilmesi gerektiğinin belirtildiği; akabinde başvuranın gebeliği konusunda muhatap firmayı bilgilendirmesi üzerine, firmanın iş başvurusuna olumsuz dönüş yaptığı anlaşılmaktadır. Muhatap ise başvuranın hamile olması nedeniyle işe alınmadığını kabul etmekte; ancak bunun meşru bir nedeni olduğunu; pandemi sürecinde hamile bir kadının COVID-19 testleri en büyük iş yükü olan bir laboratuvarda çalışmasının hem başvuran hem de bebek için ciddi bir risk barındırdığını, başvuranın tamamen sağlığın korunması amacıyla işe alınmadığını; bu nedenle de ayrımcılık yasağının ihlal edilmediğini öne sürmektedir. Dolayısıyla, somut başvuruda başvurana hamile olması nedeniyle farklı bir muamelede bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bununla beraber, ayrımcılık yasağı bağlamında söz konusu farklı muamelenin objektif ve makul bir nedene dayanıp dayanmadığı ve hedeflenen amaç ve kullanılan araç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

42. Dünyada 2019 yılının sonlarına doğru görülmeye başlanan koronavirüs vakaları, virüsün yayılım hızının yüksek olması dolayısıyla bugün 65 milyona ulaşmıştır. (Dünya Sağlık Örgütü, 2021) Hastalığın hızlıca yayılması, kimi bireylerde ağır kimi bireylerde hafif semptomlarla seyretmesi ve ölümlerin yaşanması akla öncelikli risk grubunu kimlerin oluşturduğu sorusunu getirmiştir. Dünya Sağlık Örgütü tarafından verilen bilgiler ışığında 60 yaş üzeri bireyler ve her yaştan olmak üzere diyabet, tansiyon, kalp rahatsızlığı olanlar ve kanser hastaları risk grubunda yer almaktadır. (World Health Organisation, 2020) Ayrıca,

TİHEK KURUL KARARI

Sağlık Bakanlığı'nın resmi web sitesinde yer alan COVID-19 Bilgilendirme Sayfası'nda, sayılan risk grupları aynı şekilde sıralanmıştır. (Sağlık Bakanlığı, 2020)

43. Hastalık her birey için risk oluşturduğu gibi hamileler için de risk oluşturmakta; bu dönemde gebelerin bağışıklık sisteminin zayıflaması dolayısıyla hastalıktan daha çok etkilenilebileceği yönünde ihtimaller ileri sürülmektedir. Her ne kadar gebelik döneminde solunum yolu enfeksiyonları görülme sıklığı normalden fazla olmasa da, hastalığın gelişmesi durumunda bu dönemde meydana gelen fizyolojik değişikliklere bağlı olarak ikincil yan etkiler ve ölüm riski artabilmektedir. (Sağlık Bakanlığı, 2020) Gebelikte meydana gelen fizyolojik değişimler nedeniyle immün sistem kısmi olarak baskılanmakta, kalp hızı ve oksijen tüketimi artmaktadır. Akciğer kapasitesinde ise diyaframın yükselmesinden kaynaklı değişim meydana gelmektedir. (Çağlar ve Yeşiltepe Oskay, 2020) Ancak bütün bu fizyolojik etkilere rağmen konu hakkında yapılan bilimsel çalışmalar neticesinde gebe kadınlarda topluma göre daha yüksek vaka veya ölüm hızı sayısı bildirilmemiştir.(Ataç, Uçar ve Taşdemir, 2020) Sağlık Bakanlığı tarafından Kurumumuza iletilen 21.01.2021 tarihli E-13588366-149 sayılı görüş yazısında yer alan 'Solunum Sistemi Hastalıklarının Yaygın Olduğu Dönemde Sağlık Kuruluşlarında Gebe Takibi' adlı çalışmaya göre, SARS-CoV ve MERS-CoV ile kıyaslandığında COVID-19 gebelerde daha az morbiditeye yol açmaktadır. COVID-19, gebelerde çoğunlukla hafif veya orta derecede soğuk algınlığı/grip benzeri semptomlara neden olmuş; COVID-19 gelişen gebelerin çoğu (>%90) erken doğum yapmadan iyileşmiştir. Ancak alt hastalığı bulunan gebelerde komplikasyon ve morbidite oluşma ihtimali mevcuttur. (T.C. Sağlık Bakanlığı, 2020) Dolayısıyla gebe bir kadının koronavirüs hastalığına karşı diğer kişilere göre daha fazla risk altında olduğu veya hastalığı diğerlerine göre daha ağır geçireceği yönünde kesin yargıya varılamamaktadır. Harvard Tıp Okulu tarafından yapılan bir araştırmaya göre de, hamile olmanın hastalığa yakalanma riskini artırdığına yönelik hiçbir kanıt yoktur. Benzer şekilde, hastalığın erken doğumu tetiklediğini veya anne karnında iken bebeğe de bulaştığını kesin olarak gösteren bulgulara rastlanmamıştır. (Farid ve Memon, 2020)

44. Dahası virüslerin insan yaşamının bir parçası olduğu, türüne göre varlığını uzun/kısa süreler içerisinde sürdürebileceği, gelecekte farklı türleriyle karşılaşma ihtimalinin ise her zaman mevcut olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Tarihte en bilinen ve oldukça şiddetli geçen salgınlardan biri olan İspanyol Gribi 1918 yılında başlamış, iki yıl sürmüştür. (Parıldar, 2020) Yakın tarihe bakıldığında 2009 yılında ortaya çıkan ve oldukça öldürücü olan domuz gribi ise on yılı geçen süre içerisinde varlığını sürdürmüştür. COVID-19 salgını da bir yılı aşkın bir süredir devam etmektedir ve salgının daha ne kadar devam edeceği bilinmemektedir. Dolayısıyla salgınların ve pandemiye yol açabilecek salgınların insan hayatındaki varlığı tekrarlamakta, buna yönelik önlemler almak kaçınılmaz hale gelmektedir. Yapılan araştırmalar neticesinde maske kullanma, mesafeli olma, kalabalık alanlardan uzak durma, açık alanlarda sosyalleşme, elleri göze-buruna-ağıza temas etmekten kaçınma, elleri sıkça sabunla yıkama gibi pek çok önlem alındığında günlük vaka sayısında önemli ölçüde azalma olduğu ve sağlık sisteminde en büyük sorunlardan olan yoğun kapasitenin de azaldığı kaydedilmiştir. (Harvard Health Publishing, 2021)

45. Somut başvuruda muhatap firma; gebe bir kadının salgın döneminde laboratuvarda çalışmasının sağlık bakımından riskli olduğunu öne sürmektedir. Ancak Anayasa'nın 49. maddesinde düzenlenen bir hak ve aynı zamanda ödev olan çalışma hakkı/ödevi, dolaylı olarak çalışanların sağlığını güvence altına almak bakımından gerekli koruyucu önlemlerin alınmasını da kapsamaktadır. Öyle ki, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesi işverene birtakım yükümlülükler getirmiştir: '(D) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır..)' Dolayısıyla somut başvuruda, COVID -19 salgını bağlamında muhatap şirketin, bünyesinde çalışan her bir elemanı sosyal mesafe ve hijyen kuralları çerçevesinde, gereken nitelikte ekipmanları sağlayarak çalıştırma sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir. Sağlığın insan hakkının korunmaya değer en temel öğesi olduğunu ön planda tuttuğunu ileri süren bir firmanın, ilgili mevzuat kapsamında çalışanlarını risklerden koruyacak tedbirler alması beklenmelidir. Böylece Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu olan kuralları tam anlamıyla yerine getirdiği takdirde, işyerindeki her bir sağlık elemanı için COVID-19 hastalığı dahil laboratuvar ortamında çalışmanın getirdiği tüm diğer riskler asgari düzeye inebilecektir. Bu hususta, T.C. Sağlık Bakanlığı, T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Dünya Sağlık Örgütü ve TÜBİTAK sağlık sektöründe hizmet veren laboratuvar çalışanlarına yönelik işyerinde alınması gereken tedbirleri içeren bilgilendirici içerikler yayınlamıştır.

46. Bütün bu hususlar dikkate alındığında somut olayda muhatap firma, başvuranın sağlık hakkının korunması amacıyla işe alınmadığını iddia etse de söz konusu gerekçenin bilimsel veriler de göz önünde bulundurulduğunda objektif ve makul kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Dahası yukarıda da ifade edildiği üzere pandemiye yol açan salgın süreci 2019 yılı sonu itibariyle başlamış olup ne zaman sona ereceği ise henüz belli değildir ve hem bu süreçte hem de genel olarak laboratuvar ortamında çalışmanın getirdiği risklerden çalışanların korunmasını sağlayacak önlemler alınması gerekmektedir. Bu nedenle de hedeflenen amaç ile kullanılan araç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin de bulunmadığı değerlendirilmektedir.

47. 6701 sayılı Kanun'un 6. maddesinin üçüncü fıkrasına göre "İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez." Somut başvuruda, bütün hususlar bir arada değerlendirildiğinde; muhatap firmanın yazılı görüşünde laboratuvar teknisyeni olarak işe alınacak başvuranın hamile olması nedeniyle işe alınmama gerekçelerinin genel ve dayanaktan yoksun olduğu ve kesin sonuçlar sunan olgulara dayanmadığı değerlendirilmiştir. Bu yönde açıklama yapılmadığında, genel ifadelerle ayrımcılık iddiasının reddedilmesi yeterli kabul edilmemelidir. Dolayısıyla cinsiyet temelinde ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine kanaat getirilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kurul kararlarında, ilgili kişilerin bu kararlara karşı hangi hukuki yollara başvurabilecekleri süreleri ile birlikte belirtilmesi yasal zorunluluktur.


Anayasanın 125. maddesi gereği İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Bu sebeple kurul kararları da her halükarda yargı denetimine tabidir. Ancak 6701 sayılı kanunda kurul kararlarına karşı hangi hukuki yollara başvurulabileceği açık bir şekilde düzenlenmemiştir.

Kanunun 25/6. maddesinde "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde idari yaptırımlara ilişkin olarak 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır." denmektedir.

5326 sayılı Kanun:

Madde 27- (1) İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç on beş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir.

27-(8) (Ek: 6/12/2006-5560/34 md.) İdari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülür.

5326 sayılı kanunda çeşitli kabahatler sayılmıştır. Bunlar: Emre aykırı davranış, dilencilik, kumar, sarhoşluk, gürültü, rahatsız etme, işgal, tütün mamullerinin tüketilmesi, kimliği bildirmeme, çevreyi kirletme, afiş asma, asılsız ihbar, silah taşıma, tüzel kişilerin bildirim yükümlülüğü şeklindedir.

Kanunda "AYRIMCILIK YASAĞINI İHLAL ETME KABAHATİ" ve benzeri şekilde bir kabahat türü bulunmamaktadır.

Bu sebeple konunun idari işlem kapsamında ele alınıp değerlendirilmesi gerekir.

Kurul'un, başvurularla alakalı ihlal inceleme öncesi ve sonrasında aldığı kanunda belirtilen temel beş karar çeşidi bulunmaktadır.

1-Kabul edilmezlik kararı: Başvurunun kabul edilmez olduğu hallerde ihlal inceleme öncesinde alınır. Bunun haricindeki kararlar ise inceleme sonrasında olmak üzere;

2-İnsan hakları ihlali yapıldığına,

3-İnsan hakları ihlali yapılmadığına,

4-Ayrımcılık yasağı ihlali yapıldığına,

5-Ayrımcılık yasağı ihlali yapılmadığına, şeklindedir ve her biri bir idari işlemdir.

Kurul'un, ayrımcılık yasağı ihlali yapıldığına dair kararları dışındaki tüm kararlarının idari yargının görev alanı içerisinde kaldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.

İhtilaf sadece ayrımcılık yasağı ihlali yapıldığına dair verilen kararlarda bulunmaktadır.

6701 sayılı kanunun 25. maddesinde "Ayrımcılık yasağının ihlali halinde, bu ihlalin etki ve sonuçlarının ağırlığı, failin ekonomik durumu ve çoklu ayrımcılığın ağırlaştırıcı etkisi dikkate alınarak ihlalden sorumlu olan kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri hakkında bin Türk lirasından on beş bin Türk lirasına kadar idari para cezası uygulanır." hükmü bulunmaktadır.

Kurul'un para cezasının miktarında ve de seçenek yaptırımlara çevirmede takdir yetkisi bulunmasına rağmen idari yaptırım uygulamama gibi bir yetkisi yoktur.

Kurul'un ayrımcılık yasağı ihlali yapıldığına dair verdiği kararının bir sonucu olarak idari yaptırım uygulaması kanun hükmüdür. Yani idari yaptırım kararı müstakil bir karar değil, ayrımcılık yasağı ihlali kararının bir sonucudur.

Kanunda hüküm bulunmayan hallerde idari yaptırımlara ilişkin olarak 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü hukuki başvuru yolu için değil uygulanan idari yaptırımın yerine getirilmesinde uyulacak usul ve esaslara atıf içindir.

Bir an için aksini düşünsek dahi kabahatler kanununun "İdari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülür." Hükmü gereği de işlemin iptali idari yargının görev alanında kalmaktadır.

Sonuç olarak; diğer kararları gibi Kurul'un aldığı ayrımcılık yasağı ihlali yapıldığına ve sonucunda idari yaptırım uygulanmasına dair kararları bütün halinde idari bir işlemdir. Bu sebeple idari para cezasının bizatihi kendisi müstakil olmadığı, ayrımcılık yasağı yapıldığına dair kararın bir sonucu olduğundan diğer kararlarında olduğu gibi bu kararlarda da ilgilileri idari yargıya başvurmaları gerekir.

Yukarıda alınan kabahat türleri ile Kurul'un aldığı kararın aynı mahiyette olduğu kabul edilemez. Çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Yorum Ekle
İsim
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.

Guncel Son Dakika Kamu, Memur Haber